di Emilio Dolcini*
Il Sole 24 Ore, 19 ottobre 2019
L'ergastolo ostativo muove da un presupposto empiricamente infondato: mancata collaborazione uguale (sempre) a persistente pericolosità sociale. Anche l'ergastolo, come in passato la pena di morte, è destinato - un giorno - ad uscire di scena. Per ora, tuttavia, in Italia, questo processo è solo avviato, nella forma di una graduale modificazione dei caratteri attribuiti all'ergastolo dal legislatore del 1930. Originariamente concepito come segregazione perpetua e definitiva dalla società esterna, l'ergastolo ha progressivamente ha perduto tale connotato: la perpetuità della pena è diventata solo eventuale, offrendosi al condannato la possibilità di accedere (dopo almeno 26 anni) alla liberazione condizionale, al culmine di un percorso di progressiva preparazione alla libertà segnato da alcuni "benefici" penitenziari.
Rimane però una pena ineluttabilmente perpetua: l'ergastolo ostativo, che si applica a chi, condannato per reati gravissimi, per lo più reati di mafia o di terrorismo, non collabori con la giustizia (in particolare, ai fini dell'accertamento dei fatti e dell'individuazione dei responsabili).
Al centro dell'odierno dibattito sull'ergastolo ostativo, si colloca una sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Viola c. Italia, pronunciata il 13 giugno 2019, ora definitiva, dopo il rigetto della domanda di rinvio alla Grande Chambre) che ha condannato l'Italia per violazione di divieto di trattamenti inumani (art. 3 Cedu): per la Corte di Strasburgo una pena perpetua è compatibile con il principio di umanità della pena solo se 'riducibilè, a condizione cioè che lasci al condannato una "possibilità concreta e realistica" di ritrovare un giorno la libertà.
Detto diversamente, per la Corte ad ogni condannato, anche all'autore dei reati più gravi, deve essere riconosciuto un 'diritto alla speranza': una condizione che non si realizza per il condannato all'ergastolo ostativo. Il prossimo 22 ottobre sull'ergastolo ostativo dovrà pronunciarsi - in relazione alla finalità rieducativa della pena (art. 27 co. 3 Cost.) - la Corte costituzionale, in una decisione non formalmente vincolata a quanto stabilito dalla Corte Edu, ma che non potrà non tener conto di quella decisione: il dialogo tra le Corti non può interrompersi.
Nel 2003 la Corte costituzionale aveva "salvato" l'ergastolo ostativo sull'assunto che la mancata collaborazione debba sempre ascriversi ad una libera scelta del condannato: secondo la Corte, è il condannato che, non collaborando, sceglie di precludersi ogni percorso di reinserimento sociale. Nessun contrasto, in definitiva, per la Corte, con il principio enunciato dall'art. 27 co. 3 Cost.
In quella decisione rimaneva implicito, peraltro, un ulteriore presupposto: l'idea che la scelta di non collaborare esprima sempre e comunque il persistere della pericolosità sociale del condannato. Ma la ragionevolezza di tale presunzione, da sempre contestata dalla dottrina, è puntualmente smentita dalla Corte Edu nella sentenza Viola, allorché rileva che la mancanza di collaborazione "non sempre è conseguenza di una scelta libera e volontaria, né è giustificata unicamente dalla persistenza dell'adesione ai "valori criminali" e dal mantenimento di legami con il gruppo di appartenenza": un rilievo che riproduce, nella sostanza, un'affermazione della stessa Corte costituzionale contenuta in una sentenza del 1993, ma 'dimenticata' nella sentenza del 2003.
L'ergastolo ostativo muove in definitiva da un assunto empiricamente infondato: questo, a mio avviso, il cuore della questione di legittimità costituzionale. È possibile che il condannato non collaborante - tale, ad esempio, per timore di ritorsioni sui famigliari - prenda le distanze dal suo passato criminale e intraprenda, in carcere, un percorso verso la legalità: la Costituzione gli riconosce il diritto alla verifica di tale percorso da parte di un giudice, nonché, qualora la verifica abbia esito positivo, il diritto a fare un graduale ritorno alla società libera, attraverso le misure previste dall'ordinamento a favore (anche) dei condannati all'ergastolo.
Auspico dunque che dalla Corte costituzionale venga una pronuncia di accoglimento, sulla cui portata è difficile, peraltro, fare previsioni (la questione è stata sollevata con riferimento ad uno specifico 'beneficio penitenziario': i permessi-premio): in ogni caso, la sentenza potrebbe segnare un primo passo verso un progressivo sgretolamento di un istituto del quale larghi settori della dottrina, penalistica e costituzionalistica, auspicano la cancellazione dall'ordinamento.
La pronuncia della Corte costituzionale potrebbe quanto meno rimettere in moto una riforma legislativa dell'art. 4bis ord. penit. che trasformi la presunzione sottostante alla disciplina dell'ergastolo ostativo da assoluta a relativa. Si tratterebbe di proseguire, anche a questo proposito, sulla linea indicata dalla sentenza Viola, nella quale si legge che "non è escluso che la "dissociazione" con l'ambiente mafioso possa esprimersi in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia".
Se ciò dovesse realizzarsi, non vedremmo comunque le nostre città percorse da stuoli di boss mafiosi, come pure qualcuno - esponenti della politica, ma anche della magistratura - ha paventato. L'accesso ai benefici, oggi totalmente precluso, non diverrebbe comunque automatico. Sarebbe subordinato ad un duplice accertamento da parte del giudice, relativo l'uno all'assenza di collegamenti con la criminalità organizzata, l'altro alla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge in relazione a ciascun beneficio. La mancata collaborazione è un indizio, tutt'altro che debole, del perdurare di scelte di vita criminali: se questo, in concreto, fosse l'esito della valutazione del giudice, le porte del carcere rimarrebbero chiuse. Senza alcuno sfregio ai principi costituzionali, baluardo di civiltà in ogni temperie politica.
*Professore emerito di diritto penale, Università di Milano - Statale
