di Domenico Pulitanò*
Il Sole 24 Ore, 19 ottobre 2019
Preoccupazioni ragionevoli e vistosi travisamenti segnano le reazioni alla decisione della Corte Strasburgo sull'art. 4bis comma 1 dell'ordinamento penitenziario, e l'attesa del giudizio della Corte costituzionale. Preoccupazioni ragionevoli e vistosi travisamenti segnano le reazioni alla decisione della Corte Strasburgo sull'art. 4bis comma 1 dell'ordinamento penitenziario, e l'attesa del giudizio della Corte costituzionale. Attenti a togliere l'ergastolo ai boss, intitola un settimanale il 6 ottobre 2019. La questione specifica del c.d. ergastolo ostativo non tocca la previsione dell'ergastolo per gli omicidi di mafia, né la legittimità e opportunità di mantenere l'ergastolo come pena edittale per i massimi crimini.
I giudici di Strasburgo "non capiscono che un capomafia resta tale per tutta la vita", abbiamo letto in un'intervista di un noto magistrato antimafia. Questa opinione, ripetuta da tanti, è una generalizzazione che presenta come verità incontrovertibile un assunto che può essere smentito in casi concreti. "I giudici di Strasburgo intimano all'Italia di dare permessi e benefici agli ergastolani", intitola un quotidiano il 9 ottobre. Non hanno intimato nulla, hanno semplicemente aperto la possibilità di permessi e benefici, per condannati per i quali siano stati acquisiti, come richiede il comma 1-bis dell'art. 4bis, elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata.
L'art. 4bis dell'ordinamento penitenziario è stato introdotto in un periodo drammatico di delitti di mafia (primi anni '90) nel quadro di una legislazione speciale che intendeva sollecitare collaborazioni utili al contrasto alla mafia. Negli anni 80 del XX secolo un contributo importantissimo alla dissoluzione delle bande armate era venuto dalla collaborazione di 'pentiti', incentivata da una normativa premiale molto spinta (forti diminuzioni di pena).
La preclusione che è oggetto del giudizio della Corte costituzionale è inserita in un sistema che dà rilievo ostativo al mantenimento di rapporti con la criminalità organizzata; cade in concreto sul dissociato non collaborante. È una linea di severità sostanzialmente sanzionatoria, diametralmente opposta alla linea di favore introdotta negli anni 80, a battaglia vinta, anche per i dissociati dal terrorismo non collaboranti (legge 18 febbraio 1987, n. 34).
L'accertamento sui presupposti dei benefici o misure alternative, innanzi tutto sull'effettività della dissociazione, compete all'autorità giudiziaria. È la logica usuale dello tato di diritto. La giurisprudenza costituzionale recente ha affermato principi che aprono la strada all'accoglimento della questione sollevata sull'art. 4, comma 1. Leggiamo nella sentenza n. 149/2018: "La personalità del condannato non resta segnata in maniera irrimediabile dal reato commesso in passato, fosse anche il più orribile, ma continua ad essere aperta alla prospettiva di un possibile cambiamento. Una volta che il condannato all'ergastolo abbia raggiunto, nell'espiazione della propria pena, soglie temporali ragionevolmente fissate dal legislatore e abbia dato prova di positiva partecipazione al percorso rieducativo, eventuali preclusioni all'accesso a benefici penitenziari possono legittimarsi sul piano costituzionale soltanto laddove presuppongano valutazioni individuali da parte dei competenti organi giurisdizionali, relative alla sussistenza di ragioni ostative di carattere special-preventivo, sub specie di perdurante pericolosità sociale del condannato".
Lo scorrere del tempo viene in rilievo per un giudizio sulla personalità non bloccato al momento della sentenza di condanna, e finalizzato alla funzione rieducativa di cui all'art. 27 Cost., al "principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa sull'altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena".
Nel corso del tempo si affievoliscono gli interessi cui la collaborazione con la giustizia può servire. Quanto più cresce la distanza temporale dai delitti per i quali v'è stata condanna, tanto meno la collaborazione possibile mantiene interesse per esigenze attuali di contrasto alla criminalità. Nei casi in cui sono state sollevate le questioni di legittimità costituzionale, le condanne riguardano delitti degli anni 80 e 90.
Nella disciplina generale dell'ergastolo, il fattore tempo è preso nella dovuta considerazione. L'accesso al lavoro all'esterno e a permessi premio è consentito dopo 10 anni; per le misure alternative (diverse dalla liberazione anticipata, non toccata nel sistema 4bis) i tempi sono assai più lunghi. 10 anni è un tempo ragionevolmente sufficiente sia per rivedere il giudizio sulla personalità del condannato alla luce del percorso penitenziario, sia per il giudizio su possibilità ed esigenze attuali di una ipoteca collaborazione attuale con la giustizia, da parte di un condannato che non abbia mantenuto legami con il mondo della criminalità organizzata.
Con riguardo a fatti (anche delitti gravissimi) di un lontano passato, il condannato mantiene i diritti di parola - e di silenzio - che vanno riconosciuti a chiunque. Non è questione di diritto di difesa, ma di diritto della persona. Il problema di legittimità costituzionale dell'art. 4bis comma 1 non si identifica con il problema dell'ergastolo ostativo. Si pone anche per i condannati a pene detentive temporanee, come problema di ingiustificata preclusione dei normali percorsi penitenziari. La recente inserzione di delitti contro la Pubblica amministrazione (Legge c.d. Spazza-corrotti del gennaio 2019) nel sistema delle preclusioni di cui all'art. 4bis presenta profili di irragionevolezza intrinseca su cui è atteso il giudizio della Corte costituzionale.
*Professore emerito di diritto penale, Università di Milano-Bicocca
