di Francesco Palazzo*
Il Sole 24 Ore, 16 ottobre 2019
Ancor prima di quella collegata alla rieducazione vi è più prosaicamente l'anima utilitaristica di spingere il condannato a rendere più agevole e penetrante il compito investigativo delle autorità.
L'ergastolo ostativo, originariamente previsto per alcuni reati associativi molto gravi, è stato esteso successivamente, mediante una serie di aggiunzioni, a reati che possono non avere niente a che fare con le organizzazioni criminali.
Il punto centrale della sua disciplina (che gli è valsa la qualificazione di "ostativo") è noto: salve le ipotesi di collaborazione impossibile (perché il condannato niente sa) o irrilevante (perché l'autorità già sa tutto), l'accesso agli istituti di progressiva risocializzazione presuppone che il condannato "collabori" - magari a distanza di anni dal fatto - con l'autorità rivelando ciò che sa, segnatamente in ordine alla partecipazione di eventuali correi.
Solitamente si pensa che il requisito della collaborazione sia giustificato in ragione del fatto che senza di essa sarebbe impensabile la dissociazione del reo dall'originario ambiente criminoso e dunque impossibile un giudizio diagnostico/prognostico di cessata pericolosità. In sostanza, si collega funzionalmente la collaborazione a quella finalità rieducativa che non mancherebbe neppure nell'ergastolo in quanto, appunto, suscettibile di aperture progressive alla libertà.
A ben vedere le cose, però, il fondamento giustificativo della collaborazione come chiave di accesso ai "benefici" ha una doppia anima. Forse ancor prima di quella collegata alla rieducazione vi è più prosaicamente l'anima utilitaristica di spingere così il condannato - specie se intraneo ad organizzazioni criminose - a rendere più agevole e penetrante il compito investigativo delle autorità. Se si assume chiara consapevolezza di questa doppia anima dell'ostatività, ne discendono rilevanti conseguenze in punto di costituzionalità della preclusione. Fino a che quelle due anime vanno d'accordo, nel senso che la mancata collaborazione esprime nel caso concreto la persistenza della pericolosità ostacolando nello stesso tempo l'esauriente accertamento processuale, nulla quaestio (legitimitatis), essendo giustificata la perpetuità della pena sulla base dell'ormai consolidata giurisprudenza costituzionale e Cedu in materia di ergastolo.
Ma quando le due anime si dividono perché la mancata collaborazione non esprime la persistenza della pericolosità, essendo ad esempio motivata dalla volontà di non esporre sé o i propri congiunti a vendette o ritorsioni o essendo ispirata a ragioni morali di non nuocere ad altri, avendo però il condannato percorso positivamente il suo itinerario rieducativo, allora le cose cambiano radicalmente. È chiaro, infatti, che in tali ipotesi l'ostatività non può che fondarsi sull'esclusiva anima dell'agevolazione dell'accertamento processuale.
È come dire: tu puoi collaborare ma non lo fai, e allora non m'interessa se hai già raggiunto il risultato risocializzativo che sarebbe sufficiente ad uscire dal carcere e a rompere la perpetuità della pena. Ciò significa, in breve, che l'anima "processuale" dell'ostatività prevale su quella "rieducativa". Ma questo bilanciamento è palesemente contrario alla Costituzione: mentre, infatti, la rieducazione è un valore espresso in Costituzione e dalla Corte costituzionale affermato in termini sempre più perentori e ricollegato dalla Corte di Strasburgo addirittura alla stessa dignità umana, l'agevolazione processuale coatta non solo non trova riconoscimento in Costituzione ma un suo sistematico uso quale strumento ormai pressoché ordinario per l'accertamento dei reati dovrebbe suscitare serissime perplessità. In fondo, si profilerebbe la trasformazione dello Stato di diritto in uno Stato di polizia, quasi esonerando l'autorità dal suo compito d'accertamento per trasferirlo coattivamente sui cittadini.
Questo è lo sfondo inquietante su cui si pone la quaestio legitimitatis dell'ergastolo ostativo. Ma non c'è nemmeno bisogno che la Corte costituzionale s'impegni expressis verbis su tale piano. Infatti, anche accreditando l'ostatività di un'anima (nobile) in funzione esclusivamente rieducativa, la preclusione si rivela chiaramente affetta da un'intrinseca irrazionalità.
Che senso ha precludere i benefici a chi rifiuta di collaborare per ragioni che non solo non siano incompatibili con la cessazione della pericolosità, ma che - tutto al contrario - possono addirittura essere espressione e conferma dell'avvenuto processo di risocializzazione? Sembra poi addirittura superfluo precisare che l'abolizione della presunzione assoluta non significherebbe rimettere tout court in libertà schiere di pericolosi mafiosi o incalliti delinquenti: è chiaro che l'ammissione ai benefici presuppone pur sempre un accertamento in concreto da parte del giudice di sorveglianza dell'assenza di pericolosità, costituendo indubbiamente la mancata collaborazione un importante indicatore negativo, ma niente di più e niente di meno di un indicatore. Se poi non ci si fidasse dei giudici, allora sarebbe un altro discorso: alla fine del quale, però, si staglierebbe nuovamente l'ombra dello Stato di polizia.
*Professore emerito di diritto penale, Università di Firenze
