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Bancarotta per distrazione anche se fallisce la società incorporante PDF Stampa
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di Giovanni Negri


Il Sole 24 Ore, 11 marzo 2020

 

Corte di cassazione, Quinta sezione penale, sentenza 10 marzo 2020 n. 9398. Bancarotta possibile anche in caso di fusione, quando il fallimento riguarda una sola delle società trasformate. Può infatti manifestarsi una condotta di distrazione, dal momento che i rapporti giuridici di cui è titolare ciascuna società non si estinguono, ma si trasferiscono alla società che deriva dalla fusione. A patto che sia dimostrata con valutazione ex ante e in concreto la pericolosità dell'operazione di fusione per la società poi fallita. Queste le conclusioni cui approda la Corte di cassazione con la sentenza n. 9398 della Quinta sezione penale depositata ieri.

La Corte ricorda innanzitutto gli esiti cui è arrivata la giurisprudenza della stessa Cassazione sul piano civilistico dopo la riforma del diritto societario del 2003 e cioè che la fusione, nel prevedere la prosecuzione dei rapporti giuridici, anche di natura processuale, in capo al soggetto unificato, come centro di imputazione di tutti i rapporti preesistenti, considera l'operazione una vicenda che non ha effetti estintivi, ma solo di modificazione, che hanno come conseguenza il cambiamento formale di un'organizzazione societaria già esistente, ma non la creazione di un nuovo ente distinto dal vecchio.

Fatta questa premessa, la pronuncia di ieri ricorda che, una volta arrivata la sentenza di fallimento, tutti i fatti in pregiudizio delle ragioni dei creditori assumono rilevanza in qualsiasi momento, quando ne hanno messo in pericolo la soddisfazione. Così, la perseguibilità dei reati commessi dall'imprenditore è strettamente dipendente dal fallimento di una delle società in cui si è articolata la vicenda aziendale anche se caratterizzata da un fenomeno di fusione.

"E se ciò è indiscutibile - osserva la Cassazione - quando il fallimento riguarda la società incorporata, alla stessa situazione occorre pervenire ove il fallimento sia pronunciato nei confronti dell'incorporante giacché il fenomeno estintivo, che riguarda l'incorporata, concerne l'ente in sé e non le situazioni giuridiche, attive e passive, che ad essa fanno capo, nè quelle maturate in capo al suo amministratore".

Si tratta di situazioni che sono state influenzate, e spesso determinate, da operazioni rischiose, come l'assunzione di un rilevante debito fiscale, effettuate a danno dell'incorporate, con la conseguenza che il fallimento dell'incorporante realizza la condizione alla quale è, per legge, subordinata la punibilità del trasgressore. A questo dato formale, puntualizza poi la Corte, si aggiunge l'esigenza, più sostanziale, di assicurare la punibilità di condotte delittuose anche gravi e di impedire facili elusioni della Legge fallimentare, particolarmente agevole, si mette in evidenza, nei gruppi di società e in quelli caratterizzati da rapporti interpersonali tra i suoi componenti.

In questa prospettiva allora, qualsiasi negozio con passaggio di proprietà e qualunque operazione societaria può assumere rilevanza di distrazione o dissipazione. E questo anche quando l'operazione avviene per lo scopo preciso di trasferire la disponibilità di beni societari a un altro soggetto giuridico in previsione del fallimento. Un'impostazione che ha riflessi anche sulla considerazione dell'elemento psicologico del reato, visto che il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è di pericolo concreto a dolo generico, per la cui esistenza non è necessaria nè la volontà di provocare il fallimento, né la consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa e neppure lo scopo di provocare un pregiudizio ai creditori, "essendo sufficiente la consapevole volontà di conferire al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte".

 

 

 

 

 

 

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